作者：陈德均 重庆贞枰律师事务所律师

个体工商户是指有经营能力的公民，依照相关规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。

在市场经济的发展中，个体工商户非常活跃，对市场经济的发展效果显著，有利于促进大众创业、万众创新，带动就业创业。那么，个体工商户作为市场经济主体的一部分，如果经营者不愿意继续经营或者他人愿意受让，个体工商户是否可以自由转让并变更经营者登记就成为经营者不得不考虑的问题。

2011年3月30日，国务院第149次常务会议通过《个体工商户条例》 ， 2014年2月19日、2016年2月6日国务院分别召开常务会议通过《个体工商户条例》修正。国务院正是通过颁布《个体工商户条例》以行政法规的形式，对个体工商户的发展提供法律依据和制度保护。

《个体工商户条例（2016年修正）》第十条的规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。

至于《个体工商户条例》第十条是否属于合同法关于效力性的规定问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

从条文的规定可知，只有违反了这些法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。这是因为法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制性规定，则构成本项规定的情形；对任意性规定，当事人可以约定排除，如当事人可以约定商品的价格。法律、行政法规的强制性规定与法律、行政法规的禁止性规定是不同的。法律、行政法规的强制性规定是指法律、行政法规中的规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为，如法律规定当事人订立的合同必须经过有关部门的审批等都属于强制性规定；而法律、行政法规的禁止性规定只是指规定人们不得为某些行为的规定。由此可见，法律、行政法规的强制性规定应当包括法律、行政法规的禁止性规定。

应当特别注意的是本项的规定只限于法律和行政法规，不能任意扩大范围。这里的法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，如当事人订立的合同违反了刑事法律或者行政管理法律；行政法规是指由国务院颁布的法规，如我国税收征管、外汇管理的法规。实践中存在的将违反地方行政管理规定的合同都认定为无效是不妥当的。

个体工商户是否可以转让，实践中大致有两种观点：

第一种观点认为：既然个体工商户属于市场经济主体，缔约自由，可以通过合同约定转让，即使不变更经营者登记，转让行为仍然有效。而《个体工商户条例》属于国务院颁布行政管理规范，不属于合同效力性强行规定，不影响合同效力。

第二种观点认为：个体工商户具有较强的人身属性，行政法规对于个体工商户市场主体和法律地位进行了规定，工商行政主管部门也相应的制定了细化规定，如：《个体工商户登记管理办法》等。个体工商户从事市场交易活动行政活动（含转让个体工商户、变更经营者登记等）必须遵循法律的规定，且市场主体签订合同内容本身不得违反法律、行政法规的强行规定，倘若个体工商户可以通过签订合同约定的方式绕过法律、行政法规的强行规定，势必会因合同违反法律、行政法规的强行规定而无效。

综上，笔者认为，《个体工商户条例》第十条明确规定了个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。即除了家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者，办理变更手续外，该条例禁止个人经营者与他人签订合同约定的转让个体工商户并变更经营者登记，如果个人经营者与他人签订合同约定直接转让个体工商户并变更经营者登记的做法违反了个体工商户条例的规定，会导致合同约定的目的无法得到实现。